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深交所:IPO十六大重點法律問題

來源:互聯網發布時間:2020-04-20 17:38:59

  深交所:IPO十六大重點法律問題  IPO法律問題主要分為主體資格問題、獨立性問題、規范運作問題。本文對IPO重點法律問題分別進行了整理! PO重點法律問題(一)  ——主體資格問題  一  出資和資產

  深交所:IPO十六大重點法律問題

 

  IPO法律問題主要分為主體資格問題、獨立性問題、規范運作問題。本文對IPO重點法律問題分別進行了整理。

  IPO重點法律問題(一)

  ——主體資格問題

  一

  出資和資產

  1.關注歷次增資問題,價格是否合理,是否存在業績對賭、委托持股或利益輸送等問題。

  2.關注歷史上是否涉及股權出資,特別注意對標的股權的評估方法。

  3.關注出資資產未辦理或無法辦理產權轉移手續的問題。

  4.關注虛假出資與本公司財產出資的問題。

  5.關注出資標的物權屬是否存在糾紛或潛在糾紛。

  6.關注出資價值評估糾紛或未履行評估程序的問題。

  7.關注無形資產及實物資產出資瑕疵問題。

  8.關注歷史出資或改制瑕疵等涉及股東出資的問題。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人的注冊資本應依法足額繳納。發起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續已辦理完畢。保薦機構和發行人律師應關注發行人是否存在股東未全面履行出資義務、抽逃出資、出資方式等存在瑕疵,或者發行人歷史上涉及國有企業、集體企業改制存在瑕疵的情形。

  歷史上存在出資瑕疵的,應當在申報前依法采取補救措施。保薦機構和發行人律師應當對出資瑕疵事項的影響及發行人或相關股東是否因出資瑕疵受到過行政處罰、是否構成重大違法行為及本次發行的法律障礙,是否存在糾紛或潛在糾紛進行核查并發表明確意見。發行人應當充分披露存在的出資瑕疵事項、采取的補救措施,以及中介機構的核查意見。

  對于發行人是國有企業、集體企業改制而來的或歷史上存在掛靠集體組織經營的企業,若改制過程中法律依據不明確、相關程序存在瑕疵或與有關法律法規存在明顯沖突,原則上發行人應在招股說明書中披露有權部門關于改制程序的合法性、是否造成國有或集體資產流失的意見。國有企業、集體企業改制過程不存在上述情況的,保薦機構、發行人律師應結合當時有效的法律法規等,分析說明有關改制行為是否經有權機關批準、法律依據是否充分、履行的程序是否合法以及對發行人的影響等。發行人應在招股說明書中披露相關中介機構的核查意見。

  9.關注無形資產的形成及有效性,關注公司核心技術的形成是否脈絡清晰,是否享有完整權利。

  10.關注技術專利是否與競爭對手存在糾紛,是否屬于發明人的過往或其他任職單位的職務發明。

  11.專利技術存在委托開發或合作開發的情形的,關注協議的具體內容,包括對專利技術權屬及使用的相關約定。

  二

  股權和股東

  1.關注發行人的股權是否清晰,控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發行人的股份是否存在重大權屬糾紛。

  基本原則是股權清晰,歷次股權轉讓法律手續完備,不存在糾紛和潛在糾紛,不允許股權代持。

  2.關注發行人成立時各股東的基本情況,發行人成立過程及歷史沿革歷次股權變更是否取得各股東相應有權主管部門的確認和批準,是否存在國有資產流失的情形。

  3.關注國有資產、集體資產、工會資產轉讓等問題。

  4.關注歷次股權轉讓,如國有股權轉讓問題、內部員工股權代持過程中轉讓問題;價格是否合理,資金來源是否合法;是否繳納個稅等。

  5.關注上市前突擊入股。

  6.關注短期內多次入股或股權轉讓定價差異問題。

  7.關注紅籌回歸、返程投資,關注發行人搭建、拆除紅籌架構的全過程是否符合境外投資、外匯、稅收征管等相關法律規定。

  8.關注發行人是否曾存在工會、信托、委托持股情況。

  9.關注發行人是否曾實施內部員工期權、虛擬股等計劃。

  10.關注股東是否已將投入發行人的資產或權利的權屬轉移至發行人。

  11.關注“三類股東”相關問題。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,(1)要求公司控股股東、實際控制人、第一大股東不屬于“三類股東”。(2)發行人的“三類股東”依法設立并有效存續,已納入國家金融監管部門有效監管,并已按照規定履行審批、備案或報告程序,其管理人也已依法注冊登記。(3)發行人應根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發〔2018〕106號)披露“三類股東”相關過渡期安排,以及相關事項對發行人持續經營的影響。(4)發行人應當按照首發信息披露準則的要求對“三類股東”進行信息披露。(5)中介機構應核查確認“三類股東”已作出合理安排,可確保符合現行鎖定期和減持規則要求。

  12.關注對申報前后新增股東進行核查和信息披露的要求。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,申報前新增股東。對IPO前通過增資或股權轉讓產生的股東,保薦機構、發行人律師應主要考察申報前一年新增的股東,全面核查發行人新股東的基本情況、產生新股東的原因、股權轉讓或增資的價格及定價依據,有關股權變動是否是雙方真實意思表示,是否存在爭議或潛在糾紛,新股東與發行人其他股東、董事、監事、高級管理人員、本次發行中介機構負責人及其簽字人員是否存在親屬關系、關聯關系、委托持股、信托持股或其他利益輸送安排,新股東是否具備法律、法規規定的股東資格。發行人在招股說明書信息披露時,除滿足招股說明書信息披露準則的要求外,如新股東為法人,應披露其股權結構及實際控制人;如為自然人,應披露其基本信息;如為合伙企業,應披露合伙企業的基本情況及普通合伙人的基本信息。最近一年末資產負債表日后增資擴股引入新股東的,申報前須增加一期審計。股份鎖定方面,申報前6個月內進行增資擴股的,新增股份的持有人應當承諾:新增股份自發行人完成增資擴股工商變更登記手續之日起鎖定3年。在申報前6個月內從控股股東或實際控制人處受讓的股份,應比照控股股東或實際控制人所持股份進行鎖定。

  申報后新增股東。申報后,通過增資或股權轉讓產生新股東的,原則上發行人應當撤回發行申請,重新申報。但股權變動未造成實際控制人變更,未對發行人股權結構的穩定性和持續盈利能力造成不利影響,且符合下列情形的除外:新股東產生系因繼承、離婚、執行法院判決或仲裁裁決、執行國家法規政策要求或由省級及以上人民政府主導,且新股東承諾其所持股份上市后36個月之內不轉讓、不上市交易(繼承、離婚原因除外)。在核查和信息披露方面,發行人申報后產生新股東且符合上述要求無需重新申報的,應比照申報前一年新增股東的核查和信息披露要求處理。除此之外,保薦機構和發行人律師還應對股權轉讓事項是否造成發行人實際控制人變更,是否對發行人股權結構的穩定性和持續盈利能力造成不利影響進行核查并發表意見。

  13.關注是否與投資者存在業績對賭、是否存在訴訟風險。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的,原則上要求發行人在申報前清理,但同時滿足以下要求的可以不清理:一是發行人不作為對賭協議當事人;二是對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定;三是對賭協議不與市值掛鉤;四是對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。保薦人及發行人律師應當就對賭協議是否符合上述要求發表明確核查意見。發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等,并進行風險提示。

  14.關注股東是否涉及私募基金管理人登記或私募基金備案問題,私募基金的存續期是否符合鎖定期要求。

  15.關注合伙企業作為控股股東的問題。

  16.關注股東人數(穿透后的股東人數是否超過200人)。

  17.關注員工股權激勵等問題,包括激勵對象的遴選;是以股權轉讓還是增資的方式授予股權;持股價格及股份支付;關于禁售期的約定(法定禁售期/承諾禁售期);激勵平臺的選擇(合伙企業/有限公司/直接持股);個稅繳納義務以及繳納情況。

  18.關注發行人控股股東位于境外且持股層次復雜的問題。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,對于控股股東設立在境外且持股層次復雜的,保薦機構和發行人律師應當對發行人設置此類架構的原因、合法性及合理性、持股的真實性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各種影響控股權的約定、股東的出資來源等問題進行核查,說明發行人控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發行人的股份權屬是否清晰,以及發行人如何確保其公司治理和內控的有效性,并發表明確意見。

  19.關注上市前重組,被重組方對重組方資產總額、營業收入、利潤總額的影響,以及相應的運行期限要求。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人在報告期內發生業務重組,要依據被重組業務與發行人是否受同一控制分別進行判斷。如為同一控制下業務重組,應按照《證券期貨法律適用意見第3號》相關要求進行判斷和處理;如為非同一控制下業務重組,通常包括收購被重組方股權或經營性資產、以被重組方股權或經營性資產對發行人進行增資、吸收合并被重組方等行為方式,發行人、中介機構可關注以下因素:

  (1)重組新增業務與發行人重組前的業務是否具有高度相關性,如同一行業、類似技術產品、上下游產業鏈等;

  (2)業務重組行為對實際控制人控制權掌控能力的影響;

  (3)被合并方占發行人重組前資產總額、資產凈額、營業收入或利潤總額的比例,業務重組行為對發行人主營業務變化的影響程度等。

  實務中,通常按以下原則判斷非同一控制下業務重組行為是否會引起發行人主營業務發生重大變化:

  (1)對于重組新增業務與發行人重組前業務具有高度相關性的,被重組方重組前一個會計年度末的資產總額、資產凈額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額,達到或超過重組前發行人相應項目100%,則視為發行人主營業務發生重大變化;

  (2)對于重組新增業務與發行人重組前業務不具有高度相關性的,被重組方重組前一個會計年度末的資產總額、資產凈額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額,達到或超過重組前發行人相應項目50%,則視為發行人主營業務發生重大變化。

  對主營業務發生重大變化的,應根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》的規定,符合相關運行時間要求。

  對于重組新增業務與發行人重組前業務具有高度相關性的,被重組方重組前一個會計年度末的資產總額、資產凈額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目50%,但未達到100%的,通常不視為發行人主營業務發生重大變化,但為了便于投資者了解重組后的整體運營情況,原則上發行人重組后運行滿12個月后方可申請發行。

  12個月內發生多次重組行為的,重組對發行人資產總額、資產凈額、營業收入或利潤總額的影響應累計計算。

  對于發行人報告期內發生的業務重組行為,應在招股說明書中披露發行人業務重組的原因、合理性以及重組后的整合情況,并披露被收購企業收購前一年的財務報表。保薦機構應當充分關注發行人業務重組的合理性、資產的交付和過戶情況、交易當事人的承諾情況、盈利預測或業績對賭情況、人員整合、公司治理運行情況、重組業務的最新發展狀況等。

  20.關注共同投資問題。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人如存在與其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其親屬直接或者間接共同設立公司情形,(1)發行人應當披露相關公司的基本情況,包括但不限于公司名稱、成立時間、注冊資本、住所、經營范圍、股權結構、最近一年又一期主要財務數據及簡要歷史沿革;(2)中介機構應當核查發行人與上述主體共同設立公司的背景、原因和必要性,說明發行人出資是否合法合規、出資價格是否公允。(3)如發行人與共同設立的公司存在業務或資金往來的,還應當披露相關交易的交易內容、交易金額、交易背景以及相關交易與發行人主營業務之間的關系。中介機構應當核查相關交易的真實性、合法性、必要性、合理性及公允性,是否存在損害發行人利益的行為。(4)如公司共同投資方為董事、高級管理人員及其近親屬,中介機構應核查說明公司是否符合《公司法》第148條規定,即董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意,不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。

  21.關注申報前或在審核期間,出現股東股權質押、凍結或發生訴訟仲裁等不確定性事項的問題。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行條件要求發行人的控制權應當保持穩定。對于控股股東、實際控制人持有的發行人股權出現質押、凍結或訴訟仲裁的,發行人應當按照招股說明書準則要求予以充分披露;保薦機構、發行人律師應當充分核查發生上述情形的原因,相關股權比例,質權人、申請人或其他利益相關方的基本情況,約定的質權實現情形,控股股東、實際控制人的財務狀況和清償能力,以及是否存在股份被強制處分的可能性、是否存在影響發行人控制權穩定的情形等。對于被凍結或訴訟糾紛的股權達到一定比例或被質押的股權達到一定比例且控股股東、實際控制人明顯不具備清償能力,導致發行人控制權存在不確定性的,保薦機構及發行人律師應充分論證,并就是否符合發行條件審慎發表意見。

  對于發行人的董事、監事及高級管理人員所持股份發生被質押、凍結或發生訴訟糾紛等情形的,發行人應當按照招股說明書準則的要求予以充分披露,并向投資者揭示風險。

  三

  實際控制人、主營業務、董事、高級管理人員

  1.關注實際控制人認定,關注實際控制人的認定是否符合相關規定,以及報告期內實際控制人發生變更是否符合發行條件等。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,實際控制人是擁有公司控制權的主體。在確定公司控制權歸屬時,應當本著實事求是的原則,尊重企業的實際情況,以發行人自身的認定為主,由發行人股東予以確認。保薦機構、發行人律師應通過對公司章程、協議或其他安排以及發行人股東大會(股東出席會議情況、表決過程、審議結果、董事提名和任命等)、董事會(重大決策的提議和表決過程等)、監事會及發行人經營管理的實際運作情況的核查對實際控制人認定發表明確意見。

  發行人股權較為分散但存在單一股東控制比例達到30%的情形的,若無相反的證據,原則上應將該股東認定為控股股東或實際控制人。存在下列情形之一的,保薦機構應進一步說明是否通過實際控制人認定而規避發行條件或監管并發表專項意見:(1)公司認定存在實際控制人,但其他股東持股比例較高與實際控制人持股比例接近的,且該股東控制的企業與發行人之間存在競爭或潛在競爭的;(2)第一大股東持股接近30%,其他股東比例不高且較為分散,公司認定無實際控制人的。

  法定或約定形成的一致行動關系并不必然導致多人共同擁有公司控制權的情況,發行人及中介機構不應為擴大履行實際控制人義務的主體范圍或滿足發行條件而作出違背事實的認定。通過一致行動協議主張共同控制的,無合理理由的(如第一大股東為純財務投資人),一般不能排除第一大股東為共同控制人。實際控制人的配偶、直系親屬,如其持有公司股份達到5%以上或者雖未超過5%但是擔任公司董事、高級管理人員并在公司經營決策中發揮重要作用,除非有相反證據,原則上應認定為共同實際控制人。

  共同控制人簽署一致行動協議的,應當在協議中明確發生意見分歧或糾紛時的解決機制。對于作為實際控制人親屬的股東所持的股份,應當比照實際控制人自發行人上市之日起鎖定36個月。保薦機構及發行人律師應重點關注最近三年內公司控制權是否發生變化,存在為滿足發行條件而調整實際控制人認定范圍嫌疑的,應從嚴把握,審慎進行核查及信息披露。

  實際控制人為單名自然人或有親屬關系多名自然人,實際控制人去世導致股權變動,股份受讓人為繼承人的,通常不視為公司控制權發生變更。其他多名自然人為實際控制人,實際控制人之一去世的,保薦機構及發行人律師應結合股權結構、去世自然人在股東大會或董事會決策中的作用、對發行人持續經營的影響等因素綜合判斷。

  實際控制人認定中涉及股權代持情況的,發行人、相關股東應說明存在代持的原因,并提供支持性證據。對于存在代持關系但不影響發行條件的,發行人應在招股說明書中如實披露,保薦機構、發行人律師應出具明確的核查意見。如經查實,股東之間知曉代持關系的存在,且對代持關系沒有異議、代持的股東之間沒有糾紛和爭議,則應將代持股份還原至實際持有人。

  發行人及中介機構通常不應以股東間存在代持關系、表決權讓與協議、一致行動協議等為由,認定公司控制權未發生變動。

  2.關注主營業務和董事、高級管理人員在最近3年(創業板2年)內是否發生重大變化、實際控制人是否發生變更。

  根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》,發行人需滿足最近3年(創業板為2年)董事、高級管理人員沒有發生重大變化的發行條件。發行人應當按照要求披露董事、高級管理人員的變動情況。中介機構對上述人員是否發生重大變化的認定,應當本著實質重于形式的原則,綜合兩方面因素分析:一是最近3年內的變動人數及比例,在計算人數比例時,以董事和高級管理人員合計總數作為基數;二是上述人員因離職或無法正常參與發行人的生產經營是否導致對發行人生產經營產生重大不利影響。

  如果最近3年內發行人的董事、高級管理人員變動人數比例較大,或董事、高級管理人員中的核心人員發生變化,對發行人的生產經營產生重大不利影響的,應視為發生重大變化。

  變動后新增的董事、高級管理人員來自原股東委派或發行人內部培養產生的,原則上不構成人員的重大變化。發行人管理層因退休、調任等原因發生崗位變化的,不輕易認定為重大變化,但發行人應當披露相關人員變動對公司生產經營的影響。

  IPO重點法律問題(二)

  ——獨立性問題

  IPO法律問題主要分為主體資格問題、獨立性問題、規范運作問題。本章節對IPO重點法律問題之獨立性問題進行了整理。

  一

  業務獨立

  1.關注業務是否獨立于控股股東、實際控制人以及其控制的其他企業。

  2.關注對單一客戶或供應商的依賴性。

  3.關注技術、業務或商標等是否對控股股東、其他公司存在依賴。

  4.如發行人在報告期內涉及業務整合,應關注發行人是否具有獨立運營的組織架構、是否有獨立運營的基本能力等問題。

  5.關注同業競爭,關注同業競爭的核查范圍、判斷。

  核查范圍。根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,中介機構應當針對發行人控股股東(或實際控制人)及其近親屬全資或控股的企業進行核查。

  判斷原則。同業競爭的“同業”是指競爭方從事與發行人主營業務相同或相似業務。核查認定“競爭”時,應結合相關企業歷史沿革、資產、人員、主營業務(包括但不限于產品服務的具體特點、技術、商標商號、客戶、供應商等)等方面與發行人的關系,以及業務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突等,判斷是否對發行人構成競爭。發行人不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成“同業競爭”。

  親屬控制的企業應如何核查認定。如果發行人控股股東或實際控制人是自然人,其夫妻雙方直系親屬(包括配偶、父母、子女)控制的企業與發行人存在競爭關系的,應認定為構成同業競爭。發行人控股股東、實際控制人的其他近親屬(即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女)及其控制的企業與發行人存在競爭關系的,原則上認定為構成同業競爭,但發行人能夠充分證明與前述相關企業在歷史沿革、資產、人員、業務、技術、財務等方面基本獨立且報告期內較少交易或資金往來,銷售渠道、主要客戶及供應商較少重疊的除外。

  發行人控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業與發行人存在競爭關系的,一般不認定為構成同業競爭。但對于利用其他親屬關系,或通過解除婚姻關系規避同業競爭認定的,以及在資產、人員、業務、技術、財務等方面有較強的關聯,且報告期內有較多交易或資金往來,或者銷售渠道、主要客戶及供應商有較多重疊的,中介機構在核查時應審慎判斷。

  6.關注關聯方的認定。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人應當按照《公司法》《企業會計準則》和中國證監會的相關規定認定并披露關聯方。

  7.關注關聯交易的必要性、合理性和公允性。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,(1)發行人應披露關聯交易的交易內容、交易金額、交易背景以及相關交易與發行人主營業務之間的關系;還應結合可比市場公允價格、第三方市場價格、關聯方與其他交易方的價格等,說明并摘要披露關聯交易的公允性,是否存在對發行人或關聯方的利益輸送。(2)對于控股股東、實際控制人與發行人之間關聯交易對應的收入、成本費用或利潤總額占發行人相應指標的比例較高(如達到30%)的,發行人應結合相關關聯方的財務狀況和經營情況、關聯交易產生的收入、利潤總額合理性等,充分說明并摘要披露關聯交易是否影響發行人的經營獨立性、是否構成對控股股東或實際控制人的依賴,是否存在通過關聯交易調節發行人收入利潤或成本費用、對發行人利益輸送的情形;此外,發行人還應披露未來減少與控股股東、實際控制人發生關聯交易的具體措施。

  8.關注關聯交易的決策程序。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人應當披露章程對關聯交易決策程序的規定,已發生關聯交易的決策過程是否與章程相符,關聯股東或董事在審議相關交易時是否回避,以及獨立董事和監事會成員是否發表不同意見等。

  9.關注關聯交易是否存在逐年增長的情況。

  10.關注與關聯方交易金額占同類業務比重。

  11.關注與經銷商、代理商、銷售服務商等主體是否存在關聯關系。

  12.關注關聯方資金拆借等問題,關注拆借原因及其合理性,拆借資金的來源及用途,實際使用期限、相關利率。

  13.關注租賃控股股東、實際控制人資產的情形。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,(1)如發行人存在從控股股東、實際控制人租賃或授權使用資產的情形,保薦機構和發行人律師通常應關注并核查以下方面:相關資產的具體用途、對發行人的重要程度、未投入發行人的原因、租賃或授權使用費用的公允性、是否能確保發行人長期使用、今后的處置方案等,并就該等情況是否對發行人資產完整和獨立性構成重大不利影響發表明確意見。(2)如發行人存在以下情形之一的,保薦機構及發行人律師應當充分核查論證,并就是否符合發行條件審慎發表意見:一是生產型企業的發行人,其生產經營所必需的主要廠房、機器設備等固定資產系向控股股東、實際控制人租賃使用;二是發行人的核心商標、專利、主要技術等無形資產是由控股股東、實際控制人授權使用。

  14.關注第三方支付、轉貸、票據融資的原因及合理性。

  15.關注關聯擔保,關注發行人為關聯方提供擔保的原因和依據,履行的決策程序,發行人是否面臨承擔擔保責任的風險,評估擔保對發行人財務狀況、盈利能力、持續經營的影響。

  二

  人員獨立

  1.關注高級管理人員是否存在在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事外的其他職務,是否在上述企業領薪的情況。

  2.關注發行人的財務人員是否存在在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職、領薪的情況。

  3.關注發行人的生產經營和行政管理是否完全獨立于控股股東、實際控制人。

  三

  財務獨立

  1.關注發行人是否建立了獨立的會計部門和獨立的財務核算體系,是否能夠獨立做出財務決策,財務會計制度是否規范。

  2.關注發行人對分公司、子公司的財務管理制度。

  3.關注發行人是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶的情況。

  4.關注公司依法獨立納稅的情況。

  四

  機構獨立

  關注企業的董事會、監事會及其他內部機構是否獨立運作,不得存在影響其經營管理獨立性的情況。

  五

  資產獨立且完整

  1.關注發行人資產的獨立性和完整性,權屬是否清晰。

  2.關注實際控制人是否未將發行人生產經營所需的土地、廠房等資產整合到上市主體。

  3.關注生產型企業是否存在重要生產環節依賴第三方或主要生產鏈條依賴外協方式的情形。

  4.關注是否存在商標、主要生產經營場所共用的情形。

  5.關注關聯租賃與許可,是否存在對發行人資產完整性和獨立性的不利影響。

  IPO重點法律問題(三)

  ——規范運作問題

  IPO法律問題主要分為主體資格問題、獨立性問題、規范運作問題。本章節對IPO重點法律問題之規范運作問題進行了整理。

  一

  業務合規

  1.關注發行人的業務是否需要具備相應資質,資質是否過期,發行人是否超范圍經營。

  2.關注發行人所處行業是否存在行業準入限制。

  3.關注經營活動是否侵犯他人的合法權益。

  4.關注經營活動是否存在糾紛或潛在糾紛。

  5.關注發行人是否存在商業賄賂情況。

  6.關注生產經營場所是否已辦理環保、消防、安全生產、報建等審批手續,是否具備該等場所的所有權或使用權,是否發生重大生產安全事故。

  7.關注安全生產制度是否完善,安全生產設施的運行情況。

  8.關注募投項目的環評、備案等程序是否符合相關規定。

  二

  治理結構規范

  1.關注股東大會、董事會、監事會的運行是否規范。

  2.關注董事、監事、高級管理人員變化。

  3.關注相關內部治理制度是否建立并符合要求。

  4.關注大股東控制不當、關聯交易回避制度執行情況。

  三

  控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員行為規范

  1.關注發行人董事、監事和高級管理人員的任職資格,是否符合相關證券市場相關法律法規和監管要求。

  2.關注董監高兼職情況,是否有充分時間參與治理,是否勤勉盡責。

  3.關注獨立董事的任職是否符合獨立性的要求。

  四

  環境保護

  關注發行人經營活動是否符合相關環境保護法律法規。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人應當在招股說明書中充分做好相關信息披露,包括:生產經營中涉及環境污染的具體環節、主要污染物名稱及排放量、主要處理設施及處理能力;報告期內,發行人環保投資和相關費用成本支出情況,環保設施實際運行情況,報告期內環保投入、環保相關成本費用是否與處理公司生產經營所產生的污染相匹配;募投項目所采取的環保措施及相應的資金來源和金額等;公司生產經營與募集資金投資項目是否符合國家和地方環保要求,發行人若發生環保事故或受到行政處罰的,應披露原因、經過等具體情況,發行人是否構成重大違法行為,整改措施及整改后是否符合環保法律法規的有關規定。

  五

  勞動人事規范

  1.關注用工合規情況,是否簽訂勞動合同,是否存在勞務派遣或外包情形,關注發行人勞務派遣、勞務外包的合規性問題。

  2.關注員工的社保、公積金繳納問題。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人報告期內存在應繳未繳社會保險和住房公積金情形的,應當在招股說明書中披露應繳未繳的具體情況及形成原因,如補繳對發行人的持續經營可能造成的影響,揭示相關風險,并披露應對方案。保薦機構、發行人律師應對前述事項進行核查,并對是否屬于重大違法行為出具明確意見。

  六

  訴訟或仲裁

  關注發行人訴訟或仲裁以及潛在的訴訟或仲裁。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人應當在招股說明書中披露對股權結構、生產經營、財務狀況、未來發展等可能產生較大影響的訴訟或仲裁事項,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結果及執行情況,訴訟或仲裁事項對發行人的影響等。如訴訟或仲裁事項可能對發行人產生重大影響,應當充分披露發行人涉及訴訟或仲裁的有關風險。

  保薦機構、發行人律師應當全面核查報告期內發生或雖在報告期外發生但仍對發行人產生較大影響的訴訟或仲裁的相關情況,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結果及執行情況,訴訟或仲裁事項對發行人的影響等。提交首發申請至上市期間,保薦機構、發行人律師應當持續關注發行人訴訟或仲裁的進展情況、發行人是否新發生訴訟或仲裁事項。發行人訴訟或仲裁的重大進展情況以及新發生的對股權結構、生產經營、財務狀況、未來發展等可能產生較大影響的訴訟或仲裁事項,應當及時補充披露。

  發行人控股股東、實際控制人、控股子公司、董事、監事、高級管理人員和核心技術人員涉及的重大訴訟或仲裁事項比照上述標準執行。

  涉及主要產品、核心商標、專利、技術等方面的訴訟或仲裁可能對發行人生產經營造成重大影響,或者訴訟或仲裁有可能導致發行人實際控制人變更,或者其他可能導致發行人不符合發行條件的情形,保薦機構和發行人律師應在提出明確依據的基礎上,充分論證該等訴訟、仲裁事項是否構成首發的法律障礙并審慎發表意見。

  七

  重大違法行為

  關注發行人的重大違法行為。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,“重大違法行為”是指發行人及其控股股東、實際控制人違反國家法律、行政法規,受到刑事處罰或情節嚴重行政處罰的行為。認定重大違法行為應考慮以下因素:1)存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序等刑事犯罪,原則上應認定為重大違法行為。2)被處以罰款以上行政處罰的違法行為,如有以下情形之一且中介機構出具明確核查結論的,可以不認定為重大違法:①違法行為顯著輕微、罰款數額較小;②相關處罰依據未認定該行為屬于情節嚴重;③有權機關證明該行為不屬于重大違法。但違法行為導致嚴重環境污染、重大人員傷亡、社會影響惡劣等并被處以罰款以上行政處罰的,不適用上述情形。

  發行人合并報表范圍內的各級子公司,若對發行人主營業務收入或凈利潤不具有重要影響(占比不超過5%),其違法行為可不視為發行人本身存在相關情形,但其違法行為導致嚴重環境污染、重大人員傷亡或社會影響惡劣的除外。

  保薦機構和發行人律師應對發行人及其控股股東、實際控制人是否存在上述事項進行核查,并對是否構成重大違法行為及發行上市的法律障礙發表明確意見。

  八

  土地使用權

  關注發行人使用的土地是否符合《土地管理法》等規定,是否依法辦理了必要的審批或租賃備案手續,有關房產是否為合法建筑。

  根據中國證監會《首發業務若干問題解答》,發行人存在使用或租賃使用集體建設用地、劃撥地、農用地、耕地、基本農田及其上建造的房產等情形的,保薦機構和發行人律師應對其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法規的規定、是否依法辦理了必要的審批或租賃備案手續、有關房產是否為合法建筑、是否可能被行政處罰、是否構成重大違法行為出具明確意見,說明具體理由和依據。

  發行人主要生產經營場所相關土地使用權的取得和使用原則上需符合法律法規規定。上述土地為發行人自有或雖為租賃但房產為自建的,如存在不規范情形且短期內無法整改,保薦機構和發行人應結合該土地或房產的面積占發行人全部土地或房產面積的比例、使用上述土地或房產產生的收入、毛利、利潤情況,評估其對于發行人的重要性。如面積占比較低、對生產經營影響不大,應披露將來如因土地問題被處罰的責任承擔主體、搬遷的費用及承擔主體、有無下一步解決措施等,并對該等事項做重大風險提示。

  發行人生產經營用的主要房產系租賃上述土地上所建房產的,如存在不規范情形,原則上不構成發行上市障礙。保薦機構和發行人律師應就其是否對發行人持續經營構成重大影響發表明確意見。發行人應披露如因土地問題被處罰的責任承擔主體、搬遷的費用及承擔主體、有無下一步解決措施等,并對該等事項做重大風險提示。

  發行人募投用地尚未取得的,需披露募投用地的計劃、取得土地的具體安排、進度等。保薦機構、發行人律師需對募投用地是否符合土地政策、城市規劃、募投用地落實的風險等進行核查并發表明確意見。

  執筆人:周章豐,特別感謝華商律師事務所鄧磊博士對本文的審校。

  來源:深交所中小企業之家

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