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私募管理人的常見風險及應對策略

來源:互聯網發布時間:2020-07-07 11:08:27

  從2014年初私募備案制實施到現在,私募基金行業僅用了幾年的時間,便完成了對公募基金近20年歷史的超越。而任何一種投資,或多或少都存在一定的風險性。隨著私募投資的不斷發展,各種問題也隨之顯現,風險控

  從2014年初私募備案制實施到現在,私募基金行業僅用了幾年的時間,便完成了對公募基金近20年歷史的超越。而任何一種投資,或多或少都存在一定的風險性。隨著私募投資的不斷發展,各種問題也隨之顯現,風險控制也成為私募投資的重中之重。

  私募基金運營的風險體系

  作為私募管理人,要承擔的風險包括三大類:行政責任風險、民事責任風險和刑事責任風險。

  其中誘發民事責任風險和刑事責任風險的原因是相同的,在沒有錢的情況下,到期就無法實現兌付。通常投資者會選擇報案,并提起訴訟。民事責任的結果為對投資者的損失進行賠償,而刑事責任的結果為對罪名進行認定,包括非法吸收公眾存款罪(最高十年)和集資詐騙罪(最高無期)。

  ◆ 重中之重——民事責任防控

  投資端交易對手違約時,有足夠的抓手得以保障基金權益的實現;即使發生投資損失,該等損失亦僅由基金財產承擔,管理人不致于因此以固有財產向投資者承擔賠償責任。

  ◆ 立身之本——刑事責任防控

  《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定了非法吸收公眾存款罪的四個構成要件:非法性、公開性、利誘性、社會性。比如基金不備案,就屬于非法性的問題。公開性是指包括手機短信、群發等各種形式的媒介。利誘性是指給對方貨幣、實物或者是股權等方式來承諾相應的回報。而社會性是指吸收社會上不特定的朋友的資金。

  ◆ 警鐘長鳴——行政責任防控

  承擔行政責任的后果相對最輕,但其防控卻是對私募基金管理人合規性的最高要求,需要管理人在募、管、投、退的各個環節均完備地符合法律法規、自律規則、窗口指導以及實時監管口徑等在內的全部合規要求。

  對私募基金而言,應警惕以上風險。

  下面,我們就私募基金運作的幾個環節,來探討私募管理人會遇到的一些常見風險及應對措施。

  基金備案

  沒有辦理私募基金產品備案的法律風險是什么?

  《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七條和第八條

  各類私募基金管理人應當根據基金業協會的規定,向基金業協會申請登記。各類私募基金募集完畢,私募基金管理人應當根據基金業協會的規定,辦理基金備案手續。

  《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》第五條

  私募基金管理人應當向基金業協會履行基金管理人登記手續并申請成為基金業協會會員。

  《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》第十一條

  私募基金管理人應當在私募基金募集完畢后20個工作日內,通過私募基金登記備案系統進行備案,并根據私募基金的主要投資方向注明基金類別,如實填報基金名稱、資本規模、投資者、基金合同(基金公司章程或者合伙協議,以下統稱基金合同)等基本信息。

  《私募基金監督管理條例(草案)》第四十五條

  未經登記,使用“基金”、“基金管理”等字樣或者近似名稱進行投資活動的,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足100萬元的,處10萬元以上100萬元以下罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處3萬元以上30萬元以下罰款。

  另外,本條例第四十九條還規定,未對募集完畢的私募基金辦理備案的,對私募基金管理人處10萬元以上30萬以下罰款。對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處3萬元以上10萬元以下罰款。

  已備案基金運營過程中突破監管要求的風險是什么?

  這類風險分兩種情況,一種是實際投資的項目與備案信息不符。最初向協會申請備案的項目數量必須與實際投資項目數量保持一致。期間如有變化,就需要對基金合同中的相關信息進行修改。

  通常而言,基金合同的修改有兩種路徑:如果是契約型基金,基金合同變更需所有投資人簽字同意;如為合伙型基金,則可以根據合伙協議約定,由投資決策委員會全體一致表決通過、或者過半數通過、或者三分之二通過,具體設定比例應當視基金的實際情況而定。

  另一種情況是實際投資的方式與備案信息不符(如備股投債):最初是以百分之百股權的方式對項目進行投資,等到實際投資時卻變成了一定比例的股權加債權的投資方式。此時,基金業協會會要求基金公司加列對應的限制性條款。

  基金募集

  “保本保收益”只涉及合規風險嗎?

  行政責任上,保本保收益的操作違反了現行監管規定;民事上,“保本保收益”會導致管理人與投資者之間被認定為“借貸法律關系”;“保本保收益”構成了非法吸收公眾存款罪構成要件之一的“利誘性”。

  “預期收益”、“基準收益率”是否算“保本保收益”?

  《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條私募基金管理人、私募基金銷售機構在推介私募基金時,禁止“以任何方式承諾投資者資金不受損失”,或者以任何方式承諾投資者最低收益,包括宣傳“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容。

  “風險揭示”和“信息披露”在保護誰?

  >>風險揭示

  風險揭示分為一般風險揭示和特殊風險揭示。一般風險揭示包括,資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的風險、稅收風險、其他風險(法律與政策風險、不可抗力事件的風險等)。特殊風險揭示,則是指私募基金管理人應對投資人進行充分的風險揭示。根據《私募投資基金風險揭示書內容與格式指引》,私募基金管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分,重點對私募基金的關聯交易、單一投資標的、產品架構、底層標的等所涉特殊風險進行披露。

  信息披露

  《私募投資基金信息披露管理辦法》第十六條與第十七條

  私募基金運行期間,信息披露義務人,通常是基金管理人,應當在每季度結束之日起10個工作日以內向投資者披露基金凈值、主要財務指標以及投資組合情況等信息。

  私募基金運行期間,信息披露義務人應當在每年結束之日起4個月以內向投資者披露以下信息:報告期末基金凈值和基金份額總額;基金的財務情況;基金投資運作情況和運用杠桿情況;投資者賬戶信息,包括實繳出資額、未繳出資額以及報告期末所持有基金份額總額等;投資收益分配和損失承擔情況;基金管理人取得的管理費和業績報酬,包括計提基準、計提方式和支付方式;基金合同約定的其他信息。私募投資基金存續期間發生重大事項變更的,私募基金管理人應當在5個工作日內向中基協報送相關事項并向投資者披露。

  “資金池”認定標準及法律風險是什么?

  《關于限期提交自查信息的通知》[ 中基協字(2019)11號 ]

  核查資金池情況說明公司所管理基金是否存在滾動發行、期限錯配、集合運作、分離定價,相關基金的本金、收益和風險在不同的投資者之間進行轉移等“資金池”特征相關情況。

  基金投資

  私募基金能否進行關聯交易?

  《私募投資基金備案須知》(2018年1月12日)

  私募基金涉及關聯交易的,私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關聯關系情況,并提交證明底層資產估值公允的材料、有效實施的關聯交易風險控制制度、不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件。

  《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第二十四條

  金融機構不得以資產管理產品的資金不關聯方進行不正當交易、利益輸送、內幕交易和操縱市場,包括但不限于投資于關聯方虛假項目、不關聯方共同收購上市公司、向本機構注資等。金融機構的資產管理產品投資本機構、托管機構及其控股股東、實際控制人或者與其有其他重大利害關系的公司發行或者承銷的證券,或者從事其他重大關聯交易的,應當建立健全內部審批機制和評估機制,并向投資者充分披露信息。

  糾紛解決

  LP違約,起訴不起訴?

  制約手段主要有出資違約金、賠償金、減資、保留分配額、投票權喪失、轉讓未實繳的認繳出資額、轉讓合伙權益、強制退伙等。

  起訴與否,都需要在合同里做好充分的準備。通常會有以下幾種處理方式:第一種是要求違約LP支付一定數額的違約金。第二種是針對該違約LP已繳付的出資部分進行處罰,即GP有權利單方面宣告該違約LP喪失其已繳付出資部分的一定比例的收益權、乃至所有權。第三種方式是禁止該違約LP的后續出資,即取消其履行本期出資的權利/義務以及參與后續出資的權利/義務,而對于尚未進行任何出資的違約LP而言,則有權利將其直接除名。

  管理人和投資者誰處于弱勢?

  按照《民事訴訟法》第六十四條規定:當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。但在基金領域,舉證責任是倒置的,需要管理人提供證據。在發生糾紛時,基金管理人并非占優勢的主體,很多時候,處于被動地位,因為舉證責任是由基金管理人來承擔的。

  專業資產管理機構——舉證責任倒置

  《證券期貨投資者適當性管理辦法(征求意見稿)》第三十七條

  經營機構與普通投資者發生糾紛,經營機構不能證明其履行相應義務的,應當依法承擔相應法律責任。正式稿對該條進行了調整,但總體原則不變。

  《證券期貨投資者適當性管理辦法》第三十四條經營機構與普通投資者發生糾紛的,經營機構應當提供相關資料,證明其已向投資者履行相應義務。

糾錯
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